[7]回应这种需求,司法必须转变观念,适应时代发展的要求,变换打法,不能固守成规,迎接社会需求不断增长的考验,从而充当了引发社会变迁的角色。
(注:Paul Oertmann,Interests and Concepts in Legal Science,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.75.)其次,在法 官遇有法律漏洞之时,赫克指示其必须发现业已隐含在制定法中的利益评判,并以同 样的方式处理同种情形的利益冲突。价值说到底是一个权重 问题,而不是一项计算事务。
) 利益法学自发地运用了这种现象学还原方法,以消弭实证主义刻画在19世纪法学思维 上的科学主义和形式主义——概念计算和逻辑演绎。当然,梁文在权衡过程中上,实质上是非常倚重社 会利益的(并且也是未经论证的),虽然在表格上未曾体现出来。依此观 之,自赫克以来的各种利益法学方法理论,未免都显得后继乏力。而胡塞尔之所以采取这种认识方法,是因为其有批判并克服实证主义的意图。另 外,即便承认可以考量这类利益,那么在权衡过程中,这类利益能否与当事人的利益等 量齐观,也是一个疑问。
与庞德所见略同,梁文认为在具体案件 的利益衡量中,对当事人的具体利益衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量,才能 保证利益衡量的公正和妥当。(注:Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence ofInterests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.MagdalenaSchoch,Harvard University,1948,pp.130-1.) 当法官面对一项法律漏洞——制定法未曾规范的案件事实——时,他首先须考虑到引 起争讼的利益冲突。因此,由于反对概念法学,利益法学被归入自由法运动。
依此种方式补充法律漏洞,法的安定性可不受威胁,而欠缺法律规定的各种情形又可能获得妥当的处理。5.利益基础赫克认为,法律上各种命令,其本身是诸利益的产物,各种法律均存在此利益基础。爱氏在该著作中,批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念,强调法律每因立法者的疏忽而未预见,或因情势变更而必然发生许多漏洞。为此,日本并非是没有意识到法的欠缺,而是没有把法的继续形成作为独立的问题。
这些概念是:利益衡量。二、自由法运动(一)目的法学[2]耶林本属于德国的潘德克呑法学派之嫡系,早在历史法学的影响之下,从事罗马法研究。
但考夫曼则认为类推与解释并没有本质不同,或者说两者是一回事。属概念外延的案例,则以类推式的归类方法加以适用。其二,委托授权及白地委托性规定。作为科学的自由探究的基础的客观要素,包括两种:其一,从人类理性和良心吸取的要素,如正义、事物的本性、衡平。
这样离开法规文言文自身,如果还要其保持与法秩序全体的整合性,那么法秩序内在的某些评价就有必要加以抽象化和重新编成。[22]苏力教授的结论是:司法判决书是一个公共产品,其基本功能是为纠纷提供一个合理化证明以及在司能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导,对于判决书而言,最重要的是判断,而不是论证。温氏认为,法官之职责,乃在根据法律所建立的概念体系,作逻辑推演,遇有疑义时,则应探求立法者当时所存茌的意思,予以解决。在重视、强调根据法理论形成的法构成以及三段论法包容模式的同时,对于法官的法适用并非停留在法的认识上,其具有法的发现、法的创造功能也成为了普遍的共识。
法之中一方面要求普遍秩序的安定性,另一方面要求适应时代新的发展的进化性,此安定性和进化性两要求相互对立,如何协调这二者,是法学的根本课题,成文法规本身具有固定化的自然倾向,在适用法规时,如何协调安定性和进化性这两种对立的价值,法院判例起着重要的作用。日本民法解释学则忽视立法计划、目的考量,对法的体系,包容性特征重视不足,鼓励法官自由造法,利于实现司法裁判的妥当性,但容易造成法官的恣意、擅断,尤以利益衡量论为著。
[21]更有甚者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的,他认为法律辨论主要涉及法律决策的证成。
而日本的判例的特征在于仅仅是形式上付与判决的理由,其他判例、学说的对应关系并非明确,在判决理由中宣示的仅仅是积极的论据,对于反对说的反论没有体现。明治末期、大正初期(20世纪初叶),自由法论被介绍到日本时,曾经有过主张立法者意思说来反对自由法论的立场。若结果与立法当时的意思矛盾冲突,亦牵强附会地谓立法原意本应如此。为此有必要对这些法学方法使用目的,使用语境等因素进行功能上的探究,摆脫就方法论方法的思维范式,研究法解释主体在适用这些方法时的实体性论证规则,实现法研究从方法论向本体论跨跃,那么法社会学考察分析方法就必然构成其最基本的研究方法。对于法而言,这意味着只有在有组织的暴力保障之下能够被可靠地实施的情况下,法才能够真正成为有保障的正义。工匠固不必谈,即彼时之医生,充其量不过就生病的征候及其治疗法加以死背而已。
由于反对自由法学,利益法学又被视为对自由法学的反动。这是因为法律的概念技术常常把个别的法律规则撕成法律思想的碎片[11],而在裁判时则需要还原出一个确立或改变权利义务关系的完整法律规则。
其次,法律词语常常存在涵义空间或意义波段,此时就需要法律解释。怎样决定法律的界限=法律的欠缺,以及在什么程度上承认补充法律欠缺的裁量权。
[30]能见善久:法律学法解释の基础研究,《日本民法学の形成と课题上》,有斐阁1996年版,第52页。与此相对,利益法学承认法的欠缺,通过不是盲从而是顺从历史上立法者对利益冲突的立法意思来弥补欠缺。
德国民法体系从理论上说,除了习惯法以外,把法源限制在制定法上。受类型理论的影响,齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种类型化的案例比较方法的重要性。虽然这种方法整理概念的作用非常大,但常常自身迷失方向使得问题的解决更加混乱。经耶林的大力提倡,法的目的,于是成为法学之基本指导原则,并成为一种目的解释方法。
即使正义问题在法哲学的层面争论不休且没有定论,当法学家们转战方法论领域后,问题的实质仍然没有得到消解。但在实际上,概念法学釆用法律构成要件构成,即从上位阶的概念推出下位阶概念的方式,在实际上进行从属的命令补充。
[3]郭忠:《法律规范特征的两面性——从法律目的实现的角度分析》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2012年9期,第28—35页。例如,拉伦茨所说的解释标准最终落实在客观的、目的论的解释上,其特征是事物的本质和法秩序中内在的法秩序伦理,这与超越立法者计划的法的继续形成的标准没有很大差异。
再者,作为解释目的探究立法者意思,也并非仅仅是作为事实上的立法者所作的决断,而是将其加以规范化、抽象化的评价问题。赫克年轻时的兴趣在数学及自然科学,进入莱比锡大学学习数学,偶然的机会因法学部的朋友推荐阅读耶林的《罗马法的精神》,萌发了对新法学的强烈兴趣,遂一改初衷,转入法学部学法律。
能见善久在比较日德法学方法也涉及了议论(论证)理论在两个国家中是如何展开的。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时,将属于概念外延(仍在可能的字义范围内)的有待判断的该案件,与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较,然后在一定的观点下判断有待判断的案件与这些典型案件的偏离是否重大,是否该同等评价,以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。要求解释均应以立法者当时的意思为依归。齐佩里乌斯在继承拉伦茨《法学方法论》基本思想与篇章结构的基础上,部分接受与应对了随后出现的新理论的挑战。
再者,对于法原理、法制度相关的议论是流动的,乃至是完全柔软的。其二,法院判例适应时代的要求,创造了诸如权利滥用的禁止、无生物责任等新的法理和判例法制度。
[18]在分析了这三种法概念对于法学方法的影响之后,齐佩里乌斯最后分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。其将哈贝马斯(Habermas)的商谈理论引入法学,并从一种规范主义的对话理论模式出发,将司法活动定位为理性程序下寻求裁判的合意与可接受性的活动。
所谓科学探究,指应避免个人主观因素的影响,以客观的要素作为基础。而考夫曼则从诠释学出发,在本体论的高度将法作为一种类比性存在。